渲公刑辩丨司法观点集成：25.如何理解和认定刑法第四十九条“以特别残忍手段致人死亡”

《刑事审判参考》指导案例

胡金亭故意杀人案(《刑事审判参考》指导案例第830号)

裁判要点：对刑法第四十九条中“以特别残忍手段”的理解，应当综合杀人手段、行为过程等方面，按照民众理解的一般观念予以认定。

(一)如何理解和认定“以特别残忍手段致人死亡”

随着生活质量、医疗水平的不断提高，我国的人均寿命正在不断延长，老年人口的绝对数量及其所占人口总数的相对比例也随之不断提高。针对老年人这一特殊群体的犯罪，世界上许多国家都规定了从宽处罚的制度。2011年颁布的刑法修正案(八)第一条新增一条作为刑法第十七条之一，规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”第三条增加一款作为刑法第四十九条第二款，规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

由上述规定可知，在我国，对年满七十五周岁的老年人犯罪并非一概不适用死刑，如果年满七十五周岁的老年人犯故意杀人罪且属于“以特别残忍手段致人死亡”的，可以判处死刑。从逻辑结构分析，“以特别残忍手段致人死亡”可以分解为“以特别残忍手段”与“致人死亡”两部分，且这两部分之间存在刑法上的因果关系。其中，“致人死亡”比较容易理解，实践中引发争议的往往是对“特别残忍手段”的理解和认定。

1.如何理解和认定"特别残忍手段"

众所周知，任何一个犯罪目的的实现都必须借助一定的犯罪手段。犯罪手段不仅可以反映犯罪行为的客观损害程度，还可以反映行为主体的主观恶性和人身危险性大小。因此，犯罪手段在我国司法实践中往往是一个重要的酌定量刑情节。司法实践中，在死刑判决、裁定书中的“裁判理由“”部分，“犯罪手段残忍"、“犯罪手段特别残忍”、“犯罪手段极其恶劣”等表述充分表明“犯罪手段残忍”或者“犯罪手段特别残忍”已经成为适用死刑立即执行的一个重要依据，特别是在年满七十五周岁的老年人故意杀人案件中，“特别残忍手段”更是适用死刑的唯一法定依据。由此可见，对“手段特别残忍”的理解足以影响死刑在实践中的具体适用。

关于“特别残忍手段”的含义，当前立法、司法机关均未作出具体解释，司法实践中，往往只能由法官自由裁量。如此一来，在具体案件中适用不一以及量刑偏差自然是难以避免的问题。我们认为，对于故意杀人罪中的"特别残忍手段”可以参照故意伤害罪中的“特别残忍手段”进行认定。关于刑法第二百三十四条第二款中“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”中“特别残忍手段”的理解，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书认为，本条中的"特别残忍手段",是指故意造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。这一解释依然是粗线条式的，同时亦存在循环定义的逻辑问题，对于具体司法适用问题的解决难以起到实质效果。

一般手段杀人与以特别残忍手段杀人，两者的相同之处在于侵害了被害人的生命权，两者的区别在于对善良风俗、伦理底线、人类恻隐心的侵犯程度不同。因此，对故意杀人罪中“特别残忍手段”的理解和认定，应当符合社会民众一般的观念。我们认为，在具体案件中，对“特别残忍手段”可以综合从以下几个方面理解和认定：(1)杀人手段：使用焚烧、冷冻、油煎、毒蛇猛兽撕咬、分解肢体、剥皮等凶残狠毒方法杀死被害人的。(2)行为过程：犯罪行为持续时间长、次数频繁、折磨被害人的主观故意强。如用凶器数十次捅刺被害人的；长时间暴力折磨被害人，故意加重其痛苦程度的；在被害人失去反抗能力后求饶、逃跑、呼救的过程中，仍然执意追杀被害人的。(3)以其他让社会民众普遍难以接受的手段和方式杀害被害人的。

本案中，胡金亭在作案手段上选择的是持刀杀人，而并非其他非常见的凶残狠毒方法；在行为次数上仅仅捅刺了一刀，并非连续捅刺；在被害人失去反抗能力之后也并没有再次捅刺。综上，胡金亭的犯罪手段一般，一审法院认定其作案以“特别残忍手段”不当，二审法院认定其作案手段不属于“以特别残忍手段致人死亡",依法不适用死刑是正确的。

2.对“特别残忍手段”与“情节特别恶劣”应当区别认定

有观点认为，刑法第四十九条第二款关于“以特别残忍手段致人死亡”的除外规定范围太小，应当扩大为“情节特别恶劣”。即对老年人犯罪是否适用死刑，除了要考虑犯罪行为是否特别残忍之外，还应当综合考虑主观恶性和人身危险性等因素，而不应仅凭手段残忍致人死亡这一情节作出判决。我们认为，“以特别残忍手段致人死亡"仅仅是“情节特别恶劣”的情形之一，“情节特别恶劣”涵盖的范围更广。如果将“以特别残忍手段致人死亡”替换为“情节特别恶劣",无疑扩大了已满七十五周岁的老年人适用死刑的限制范围，有违刑法第四十九条第二款的立法初衷。

本案中，一审法院在认定“以特别残忍手段致人死亡”时，将胡金亭有预谋、事先准备凶器以及在公开场合行凶等事实情状作为认定“特别残忍手段”的依据，实际混淆了“特别残忍手段”与"情节特别恶劣”的认定，不当扩大了对老年人犯罪死刑适用的范围，与“有关老年人免除死刑”的立法精神相背离。二审法院认定胡金亭的故意杀人行为不属于“特别残忍手段”是正确的。

——《胡金亭故意杀人案——如何理解刑法第四十九条“以特别残忍手段致人死亡”》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第1集(总第90集),法律出版社2013年版，第40～45页。

本篇来源于《最高人民法院司法观点集成》：第三版刑事卷