渲公刑辩丨司法观点集成：16不作为犯罪的构成要件

《刑事审判参考》指导案例

杨某某故意伤害案(《刑事审判参考》指导案例第432号)

裁判要点：明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪。

1.明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪

行为人在案件发生过程中，采取的不予告知、不阻止等消极行为是否属于不作为犯罪?对此，我们需要结合不作为犯罪的构成要件进行分析。

(1)不作为犯罪须以行为人负有某种特定义务为前提。这种特定义务通常来源于以下四个方面：法律明文规定的义务、职务上和业务要求的义务、法律行为引起的义务、行为人的先行行为引起的义务。其中先行行为引起的义务是指，由于行为人先前实施的行为，而使刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有采取积极有效措施来排除危险或防止危害结果发生的特定义务。行为人如果不履行这种义务，情节严重或造成严重后果的，就是以“不作为”形式实施的犯罪行为。先行行为的义务是由行为人先前实施的行为派生出来的，至于先前实施的行为是否违法，并不要求。本案被告人杨某某负有因其先行行为而产生的告诉被害人真相、防止危险发生的义务。

(2)不作为犯罪须是行为人有能力履行特定义务，而没有履行。这种没有履行的方式既可以表现为逃避履行义务的行为，也可以表现为抗拒履行义务的行为。本案被告人完全有时间、有能力履行告知义务，但杨某某采取消极态度不予履行，任由危害后果发生，其行为符合不作为犯罪的第二项构成条件。

(3)被告人的不作为与危害后果间有因果关系。不作为犯罪与危害后果的因果联系在于不作为人的作为能否防止结果的发生。因此，要判断不作为与危害后果间是否有因果关系，只能从当危害后果即将发生时，如果行为人实施一定的“作为”,即可以防止危害后果发生；而其不实施“作为”来防止此后果的发生，那么该“不作为”就与危害后果的发生有了必然的因果联系。本案应当认定杨某某的“不作为”是导致本案危害后果的必然原因，其“不作为”与危害后果间有刑法意义上的必然因果关系。

2.被告人杨某某对被害人的伤害后果持放任态度，系间接故意犯罪

犯罪故意是行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害结果所持的一种主观心理态度，包括认识因素和意志因素两个方面的内容。犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度，即行为人对自己的行为及结果具有社会危害性是有认识的。行为人的认识因素是认定行为人犯罪故意的前提和基本条件。犯罪故意的意志因素是认定犯罪故意的决定性因素。依意志因素形式的不同，犯罪故意分为直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则不存在放任的可能，当属直接故意。对于案件行为人的主观故意，应当从这两方面来分析，才能正确判断行为人主观上是否存在犯罪故意，以及是直接故意还是间接故意。

从意志因素上分析，杨某某对危害结果的发生持放任态度。因此可以判断，被告人杨某某在认识因素和意志因素上均符合间接故意犯罪的主观特征。

综上所述，本案被告人杨某某主观上具有间接伤害他人的犯罪故意，客观上不履行采取积极有效措施以防止危害后果发生的义务，给他人造成了严重的伤害后果，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成特征，构成(间接)故意伤害罪。一、二审法院考虑到本案案发起因是中学生因恋爱问题引发，且犯罪时被告人未满18周岁，对其从轻判处有期徒刑十年是适当的。

——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2007年第2集(总第55集),法律出版社2007年版，第6~12页。

本篇来源于《最高人民法院司法观点集成》：第三版刑事卷