渲公刑辩丨司法观点集成：04司法解释的溯及力问题

关键词

溯及力 司法解释 从旧兼从轻

最高人民法院司法解释

为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

——最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(2001年12月7日，高检发释字〔2001〕5号)。

《刑事审判参考》指导案例

杨海波等贩卖淫秽物品牟利案(《刑事审判参考》指导案例第5号)

裁判要点：司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。①

最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对《刑法》规定的贩卖淫秽物品牟利罪名中的罪与非罪的界限、什么是“情节严重”“情节特别严重”作出了具体解释，为人民法院在全国范围内开展的“扫黄打非”斗争提供了定罪量刑的数量标准。

本案发生在1998年6月13日，即在《解释》发布施行之前，本案二审期间，《解释》发布施行。由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。因此，本案的审理应当适用该解释。

——最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》1999年第1辑(总第1辑),法律出版社1999年版，第34～37页。

①《刑事审判参考》指导案例“裁判要点”均由本书编辑提炼。

朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案(《刑事审判参考》指导案例第328号)

裁判要点：对某一问题，1997年《刑法》施行前和施行后均有相关司法解释，如果行为发生在1997年《刑法》施行之后、相关司法解释颁布生效之前，不应当适用1997年《刑法》施行之前的司法解释，而应当适用《刑法》施行后的司法解释。

对于1997年《刑法》施行以后，2001年5月15日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2001年《解释》)施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行1995年9月20日发布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》(以下简称1995年《解释》),还是适用2001年《解释》?我们认为，应当适用后者。理由是：

第一，最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第12条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。"1995年《解释》是最高人民法院对1979年《刑法》第112条的解释，如果行为发生于1997年《刑法》施行以后，则1995年《解释》对1997年《刑法》施行以后发生的行为不具有法律效力。

第二，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”第4条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”换言之，司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步明确，其时间效力与其所解释的法律相同。最高人民法院2001年5月15日法释〔2001〕15号公告明确，2001年《解释》自2001年5月16日起施行，其主要目的在于维护判决的既判力，即只要该司法解释施行前已办结的案件在认定事实和适用法律方面没有错误，即使在定罪量刑标准上与2001年《解释》不一致，也不能根据2001年《解释》对已经生效的裁判提起审判监督程序进行再审。而对于2001年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律，2001年《解释》就适用该案件。本案各被告人非法买卖枪支的行为均发生于1997年刑法施行期间，应当适用1997年刑法，也当然应当适用2001年《解释》。

第三，1997年3月25日最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的《中华人民共和国刑法》的通知》第5条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，对于发生于1997年《刑法》施行以后的刑事案件，参照执行1997年《刑法》施行以前颁行的司法解释的前提条件是“刑法有关条文实质内容没有变化",且“没有新的司法解释”。虽然1997年《刑法》第125条与1979年《刑法》第112条的实质内容没有变化，但在2001年《解释》已对1997年《刑法》第125条的含义进行了解释的情况下，就不能参照执行1995年《解释》。

——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第1集(总第42集),法律出版社2005年版，第1~13页。

谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案(《刑事审判参考》指导案例第417号)

裁判要点：对于同一个具体应用法律问题，最高司法机关在《刑法》颁布生效期间先后作出了两个司法解释的，需要适用从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。

对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释对有关法律条文进行解释的，应当适用从旧兼从轻原则，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应适用新的司法解释。

如本案裁判生效前，对于侵犯著作权犯罪的法律适用，最高人民法院先后公布了两个司法解释，一个是1998年12月17日公布的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物刑事案件解释》);另一个是2004年12月8日公布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权刑事案件解释》)。

《非法出版物刑事案件解释》第2条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上的，属于‘违法所得数额较大'。具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节':(一)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的；(二)个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；(三)造成其他严重后果的。以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在20万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于‘违法所得数额巨大'。具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节':(一)个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的；(二)造成其他特别严重后果的。”

《知识产权刑事案件解释》第5条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大';具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节',应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)非法经营数额在五万元以上的；(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的：(三)其他严重情节的情形。”第15条规定：“单位实施刑法第213条至第219条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。"

《知识产权刑事案件解释》颁行后，就应当适用于所有正在审理和尚未审理的侵犯知识产权犯罪案件，即使侵犯知识产权犯罪行为发生在该司法解释施行以前，这是司法解释适用的一般原则。但是，由于之前施行的《非法出版物刑事案件解释》也对《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪的定罪处刑标准作了规定，那么就涉及对于《知识产权刑事案件解释》颁行以前发生但在其颁行以后才处理的侵犯著作权刑事案件，是适用《非法出版物刑事案件解释》还是《知识产权刑事案件解释》的问题。对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”据此，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释的，应当根据《刑法》第12条第1款规定的从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。从以上两个司法解释对于侵犯著作权罪的规定可以看出，按照从旧兼从轻的原则，对于2004年12月21日以前发生的正在审理和尚未审理的侵犯著作权刑事案件，显然应当适用《非法出版物刑事案件解释》。

——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第6集(总第53集),法律出版社2007年版，第19~29页。

附录：最高人民法院法官著述

刑事司法解释不属于法律，但是刑事司法解释又具有法律约束力，也是人民法院裁判的重要依据，对司法实践有很大的作用。我们认为，除了有特殊规定的以外，司法解释本身没有自己独立的时间效力，因为司法解释是依据法律规定对法律的适用问题所作的解释，依法解释是它的基本原则，它只不过是把法律规定得不明确，或者理解有不同意见的问题规定得更加明确、更加具体化。所以从理论上讲，应当认为司法解释是符合立法原意的，是和法律规定的精神一致的，它的效力也是依附于法律的效力。原则上讲，法律什么时侯生效，司法解释就应当什么时候有效。但是司法实践中，司法解释往往滞后，但是滞后也是客观的，因为司法解释是在总结实践的基础上作出的，不可能一个法律公布后马上就全部都解释了。即便作了解释，这个解释也不一定符合实际情况，所以滞后是正常的。滞后就可能产生问题，因为案件总是要判的，法律一生效，就要受理案件，就是审判案件，在这种情况下，也可能过去判的案件和现在的司法解释规定不一致。最明显的例子，就是1995年2月28日全国人大常委会发布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，最高人民法院作出司法解释是同年12月25日，中间相隔的近一年的时间。当时由于司法解释不明确，有些把本来应该按职务侵占、挪用资金、商业受贿判的，都按贪污、挪用公款、受贿罪判了，有些甚至不构成犯罪的也判了，像类似这些问题怎么办?我们认为，总的原则是：第一点，只要是在司法解释发布的时候正在审理的案件，或者没有审理的案件，只要是发生在司法解释所解释的这个法律生效之后，都要适用这个司法解释。第二点，司法解释发布之前已经处理的案件，如果没有太大的错误，原则上不再变动。为什么?一是因为过去法律规定不明确，二是维护法院判决的严肃性和稳定性。第三点，对于涉及到罪与非罪的，涉及到量刑畸轻畸重的，可以按照审判监督程序纠正。

——熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版，第20~21页。

附录：司法信箱

问题：李某曾于1993年3月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年，1995年10月3日刑满释放。1998年3月11日22时许，被告人李某又伙同他人盗窃某卫生所价值47万余元的药品。而最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已于1997年11月4日通过，自1998年3月17起施行。此解释第6条第3款规定，盗窃数额达到数额较大或者数额巨大的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节。被告人李某是在此解释施行的前6天犯新罪，系累犯。请问对李某进行处罚时能否适用这个解释?

《人民司法》研究组认为：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，是针对相关法律规定作出的解释。因此，司法解释的时间效力与相关法律的时间效力相同，即对于行为时司法解释尚未发布施行，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，也应当依照司法解释的规定办理。根据来信介绍的情况，被告人李某于1993年3月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年，于1995年10月3日刑满释放，后又于1998年3月11日伙同他人实施盗窃犯罪。尽管被告人李某是在最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》正式施行之前犯罪，但该案属于在该司法解释施行后正在处理的案件，故应当依照该司法解释的规定办理。

——《人民司法》2001年第12期(总第455期)。

本篇来源于《最高人民法院司法观点集成》：第三版刑事卷